观点 | 施工单位投标中“项目经理无在建”异议投诉的应对策略
在建设工程招投标实务中，拟派项目经理存在“在建工程”的异议或投诉，已成为中标候选人资格争议的高发地。此类争议不仅直接影响投标结果，更可能引发行政处罚或诉讼风险。根据《注册建造师执业管理办法（试行）》规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人，这就是我们通常所说的“项目经理无在建”。
本文将结合司法裁判规则提出实务应对建议，以期为施工单位提供风险防范指引。
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01 判定项目经理有无在建的裁判观点的提炼
1、拟派项目经理任职的另一项目若为分项工程，则分项工程的竣工时间应以分项工程竣工验收文件为准，不应以整体工程全部竣工时间为准。
(2014)温乐行初字第48号
江苏龙升幕墙工程有限公司与乐清市住房和城乡建设规划局行政监督案
在该案中，浙江省乐清市人民法院认为，本案争议的焦点在于原告拟派联建项目负责人卫煊武是否存在《招标文件》第21页（12）项规定的“已在其所在单位中标或承建的工程项目中担任负责人”的情形，证据中《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》证明的是该整体工程的验收时间，而长江1号幕墙工程竣工验收说明书证明的是原告承建的幕墙工程的竣工时间，两者证明对象是不同的。被告不采信幕墙工程已于2013年4月19日竣工验收的证据，而以长江1号整体工程竣工验收时间为2013年12月31日，认定卫煊武在涉案联建项目投标截止日期后仍有在建工程，从而做出涉案处理意见，属于主要证据不足。
2、拟派项目经理在另一项目上担任技术负责人且另一项目已竣工验收合格，该情形不属于项目经理有在建的情形。
(2018)皖0803行初1号
广东省集美设计工程有限公司与
安庆市公共资源交易监督管理局资源行政管理案
在该案中，安徽省安庆市大观区人民法院认为，《注册建造师执业管理办法（试行）》第九条的规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。金大陆展览装饰有限公司拟派项目经理潘立冬在内蒙古自治区自然博物馆展陈项目上担任技术负责人，在安徽名人馆项目中担任项目经理的工程已于2014年12月31日竣工，故不属于招标文件中项目经理有在建工程的情形，未违反法律法规和招标文件的规定。
3、拟派项目经理任职的另一项目若仅竣工但未验收合格，则构成项目经理有在建。
(2015)宁行终字第5号
上诉人福建省班固建筑工程有限公司诉屏南县水利局行政处理决定案
在该案中，福建省宁德市中级人民法院认为，张丽香担任“武夷山市吴屯乡农村饮水安全工程”的项目经理，于2013年9月27日开始工程施工，2014年1月22日完工离场，但该工程未经竣工验收。2014年3月24日张丽香又作为项目经理参与了本案涉讼的“屏南县棠口溪防洪工程岭下段施工项目”投标。因此，不符合《注册建造师执业管理办法（试行）》第九条规定：“注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。发生下列情形之一的除外：（二）合同约定的工程验收合格的”规定。
4、拟派项目经理任职的另一项目未经竣工验收，但已由该项目建设单位实际占有使用，则应认定该项目已竣工，项目经理无在建。
(2023)藏行申1号
西藏华东水电设备成套有限公司、西藏聂拉木县水利局等行政处罚行政审判监督案
在该案中，西藏自治区高级人民法院认为，根据《解释（一）》第九条第三项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案外人黑龙江通北公司与中地寅岗公司签订的《建设工程施工合同》约定：“工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”根据黑龙江通北公司高标准农田项目指挥部出具的《完工证明》《询证回复函》，农田项目完成时间系2021年12月1日，且交付使用说明已经验收合格，具有事实依据。根据《注册建造师执业管理办法》第九条第二项规定，注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人，合同约定的工程验收合格的除外。中地寅岗公司周华已完成农田项目，其于2022年12月28日之后担任日喀则市聂拉木县新城区防洪堤工程项目经理，不存在违反规定的情形。
5、项目经理更换若仅经发包人同意而未报原备案机关备案，属于未完成最终的更换程序，不具有对外公示效力，在此情况下参与另一项目投标，属于项目经理有在建。
(2019)黔23行终57号
贵州钢建工程有限公司、安龙县住房和城乡建设局城乡建设行政管理案
在该案中，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院认为，根据瓮安县住建局于2018年6月13日出具的《证明》,上诉人承建的“坤邦城市公园”项目在瓮安县住建局完成施工单位项目负责人变更事宜的时间为2018年5月16日，该时间点明显在安龙县平桥水库移民安置点建设项目公开招投标（2018年4月17日）之后。但上诉人更换该项目的项目负责人取得该项目的发包人书面同意仅是其更换项目负责人的程序性行为，并未完成最终的更换程序，不具有对外公示效力。故上诉人在参与安龙县平桥水库移民安置点建设项目投标活动中确实存在拟派项目负责人有在建建设工程项目的行为。
02 施工单位面对项目经理有在建的异议或
投诉可参考的应对策略
结合以上案例，若施工单位在投标中被其他投标人以拟派项目经理有在建为由提出异议或投诉，可考虑从以下几个方面应对：
1、若被异议或投诉的另一项目为分项工程，且该分项工程已竣工验收合格，则建议施工单位搜集施工过程中的相关资料证明分项工程竣工验收时间，或请另一项目建设单位出具证明文件证明分项工程的竣工验收时间。
2、若被异议或投诉的是拟派项目经理在另一项目上担任技术负责人或其他非项目经理职务，则施工单位可以《注册建造师执业管理办法（试行）》第九条规定不得同时担任的职务是项目负责人为由进行抗辩。但需要提示的是，该情形可能违反《注册建造师管理规定》第二十六条关于注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业的规定，项目经理将可能受到行政处罚。
3、若被异议或投诉的另一项目仅竣工但未验收合格，则可能被认为为项目经理有在建，此情形下建议施工单位搜集项目已移交给建设单位，建设单位已实际占有使用的证据，例如项目的相关新闻报道、项目招租信息、项目已实际使用的图片等。另建议施工单位积极督促建设单位对已完工程进行竣工验收并保留相关证据，避免未来项目经理无法使用该业绩，甚至丢失项目机会。
4、若施工单位曾在某项目上更换过项目经理，建议在取得建设单位同意更换的书面文件后，积极与相关行政主管部门沟通完成备案手续并留存备案证明。
“项目经理无在建”争议频发，且可供参照的法律规定较少、证据要求严格，施工单位需从源头把控风险，规范操作流程，对于复杂争议，建议在异议阶段即引入专业律师团队，最大程度维护自身权益。
